【第431期】徐海燕：建議盡快出臺全面規(guī)制預(yù)付式消費模式的專項立法

　　根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第53條，商家應(yīng)如約提供商品或服務(wù)；否則，應(yīng)按消費者要求履約或退回預(yù)付款，并承擔(dān)預(yù)付款利息、消費者支付的合理費用。該條規(guī)定以假定商家誠信理性為前提，倡導(dǎo)性和原則性較強。但若商家唯利是圖，拒不履行退款義務(wù)，消費者的退卡權(quán)仍缺乏可訴性、可裁性和可執(zhí)行性。不同部門出臺的規(guī)章和政策性文件立法階位低，而且零碎分散。

　　為切實消除立法的零散化、碎片化和粗放化現(xiàn)象，建議盡快出臺全面規(guī)制預(yù)付式消費模式的專項立法。

　　具體而言，由國務(wù)院制定《預(yù)付式消費監(jiān)督管理條例》，全面規(guī)定采取預(yù)付式消費模式的商家的市場準(zhǔn)入門檻、雙方的權(quán)利義務(wù)責(zé)任、預(yù)付資金的所有權(quán)歸屬、銀行第三方獨立存管制度、消費者的冷靜期制度、合同解除、違約責(zé)任和消費者救濟途徑等。

　　原文鏈接：預(yù)付式消費遭遇跑路的法律規(guī)制研究

　　一是要重構(gòu)學(xué)生自治組織的組織架構(gòu)。主席、部長、秘書等職務(wù)稱謂之所以能夠在學(xué)生群體中被廣泛使用，并誘發(fā)“學(xué)生官”現(xiàn)象，其根本原因在于學(xué)生自治組織架構(gòu)設(shè)計的行政化。例如，一些高校學(xué)生會的層級和下設(shè)部門過多，導(dǎo)致學(xué)生會逐漸成為了“學(xué)生衙門”。為此，應(yīng)結(jié)合學(xué)生自治管理工作的實際需求重構(gòu)相關(guān)組織架構(gòu)，強調(diào)扁平化管理，弱化、減少行政部門與行政頭銜。

　　二是要突出學(xué)生自治組織的服務(wù)性，淡化其行政屬性。學(xué)生會、學(xué)生社團等學(xué)生自治組織本身不具備行政職能，但在學(xué)校、二級學(xué)院行政部門的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督下，這些學(xué)生組織成為高校學(xué)生管理工作的重要參與者，許多學(xué)生管理工作要由學(xué)生組織來執(zhí)行，這使得學(xué)生組織自然帶有了行政化色彩。學(xué)校在依托學(xué)生自治組織開展學(xué)生管理工作時必須要明確其服務(wù)職能，糾正職能履行過程中的行政化手段，將學(xué)生自治組織打造成全心全意為學(xué)生服務(wù)的機構(gòu)。

　　三是要完善學(xué)生組織人員進(jìn)出機制，形成有進(jìn)有出、優(yōu)勝劣汰的新機制，提升組織活力。具體而言，應(yīng)縮短學(xué)生干部任職期限，強化組織內(nèi)部競爭。

　　原文鏈接：高校學(xué)生自治管理存在的問題與破解路徑

　　我國在先秦時期就已經(jīng)有“文藝”的提法。《中論·藝紀(jì)第七》引孔子曰：“盛德之士，文藝必眾?！边@里的“文藝”之“藝”指“六藝”，“文”是對“藝”的修飾。接下來，“藝者德之枝葉也，德者人之根干也……美育群材，其猶人之于藝乎。既修其質(zhì)，且加其文，文質(zhì)著，然后體全”云云，意謂“人”之于“藝”，猶“根干”之于“枝葉”，亦猶“質(zhì)”之于“文”。從這個意義上講，“藝”即是“文”，取其“紋飾”之本義。

　　“文藝”之“文”并不總是停留在表層，在稍晚出現(xiàn)的“藝文”一詞中，可以發(fā)現(xiàn)作為“文學(xué)”的“文”開始滲透到“藝”中?！稘h書·藝文志》以“藝文”名篇，實際上是指典籍的統(tǒng)稱。就其狹義而言，“藝”之作為“六藝略”至少包含了“易、書、詩、禮、樂、春秋、論語、孝經(jīng)、小學(xué)”，而“文”則主要是“詩賦略”。相對“文藝”一詞，“藝”的外延在擴大，而“文”的內(nèi)涵在縮小，“文”和“藝”混合交融的趨勢在不斷增強。

　　孫過庭《書譜》：“揚雄謂詩賦小道，壯夫不為?！贝苏Z本之于揚雄《法言·吾子》：“或問：‘吾子少而好賦？’曰：‘然。童子雕蟲篆刻。’俄而曰：‘壯夫不為也！’”在這里，作為“文”的詩賦和作為“藝”的雕蟲篆刻都成了“小道”?！拔摹钡谋玖x是“紋飾”，引申為文章才華；“藝”的本義是“種植”，引申為才能技藝。相對于道德本體而言，皆為枝葉末節(jié)?！暗鲁啥?，藝成而下”，以“德”統(tǒng)“藝”體現(xiàn)了“德”對“藝”的提升；“文以載道”“文以明道”，以“道”貫“文”體現(xiàn)了“道”對“文”的救贖。在漫長的歷史長河中，“文”和“藝”始終在自放和救贖的兩端徘徊，“文”與“道”，“藝”與“德”，構(gòu)成了兩組矛盾運動的線索，“文”中之“道”、“藝”中之“德”成為“文藝”的根本問題。

　　原文鏈接：“藝”中之“文”

　　我國訴訟化的司法活動適用范圍還比較窄，除審判權(quán)之外，偵查權(quán)及檢察權(quán)多以行政化的方式行使。陳瑞華教授指出：“離開了司法機構(gòu)的參與，刑事追訴活動將很難不‘異化’為一種行政性的治罪活動……失去司法機構(gòu)的救濟，所有公民權(quán)利最后都難以從書面權(quán)利變成有生命力的現(xiàn)實權(quán)利，甚至?xí)鎸嵧?。”因而我國有必要進(jìn)行整體的訴訟化改革，將刑事訴訟全過程納入司法權(quán)行使的范圍之內(nèi)，尤其是和審判程序同等重要的審前程序，包括審查逮捕，都應(yīng)以訴訟化的形式進(jìn)行。我們有必要對逮捕訴訟化之必要性和可行性予以分析，明確訴訟化對該程序的司法意義與價值。

　　在刑事訴訟過程中，公正價值始終是應(yīng)當(dāng)予以首要考慮的。而逮捕制度的訴訟化的目的就在于通過完善的訴訟化機制實現(xiàn)審查逮捕的公正性。

　　第一，迎合司法活動訴訟化的需求。司法活動注重公正，行政活動更注重效率，兩者的價值訴求并不相同，且司法活動引入中立裁判者，控辯雙方平等對抗、舉證質(zhì)證，以盡可能還原案件事實。在逮捕制度中實現(xiàn)訴訟化恰恰體現(xiàn)了程序正義之要旨。訴訟化可使控辯雙方都圍繞是否逮捕充分表達(dá)觀點意見，尤其對弱勢的犯罪嫌疑人和被告人而言，可妥善利用此機會詳述理由以盡可能爭取有利的裁決結(jié)果。既然逮捕是刑事訴訟重要環(huán)節(jié)之一，那么就應(yīng)當(dāng)通過訴訟化的方式解決，為審判活動的展開奠定基礎(chǔ)，并更好地維護當(dāng)事人權(quán)益，彰顯訴訟化的顯著優(yōu)勢，實現(xiàn)控辯平衡的刑事訴訟構(gòu)造。在現(xiàn)代化的訴訟結(jié)構(gòu)中，控辯審三方作為主要的構(gòu)成要素，分別承擔(dān)著控訴、辯護、裁判的主要職能，一旦平衡關(guān)系被打破，公平公正的刑事訴訟體系將坍塌。在我國的刑事訴訟結(jié)構(gòu)中，控辯審三方的平衡關(guān)系還有待加強。

　　首先，審判機關(guān)在庭前程序中沒有審查權(quán)和裁判權(quán)，無法為犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障和權(quán)利救濟方面提供有力支持。受制于“以偵查為中心”的傳統(tǒng)訴訟模式，法院的地位和審判職能在刑事訴訟領(lǐng)域無法充分發(fā)揮，導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人尋求法院作為中立方進(jìn)行救濟的機會大大減少。由于在審前階段并沒有第三方以中立姿態(tài)介入到控辯雙方之間的對抗中，如果雙方圍繞某一實體問題或者程序問題產(chǎn)生爭議，則由控訴機關(guān)來行使裁量權(quán)。此時，控方的控訴和裁量身份的重疊和混亂易導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利較難得到有效的保障。尤其對于逮捕的訴訟化改造而言，必須明確裁決機關(guān)在審前的權(quán)利保障功能，同時弱化控訴機關(guān)的控訴職能，實現(xiàn)控辯雙方平等對抗。其次，被追訴人的訴訟主體地位應(yīng)得到制度化的保障。犯罪嫌疑人、被告人是刑事訴訟的主體，不過在我國現(xiàn)有的訴訟模式之下，被追訴人的主體地位受到限制，更多的是一種消極主體。在我國刑事訴訟體系中，行使控訴職能的控方處于核心位置，其訴訟地位相對于辯方而言具有壓倒性優(yōu)勢。最后，犯罪嫌疑人、被告人享有辯護權(quán)也是一項基本權(quán)利。在世界刑事訴訟發(fā)展歷程中，辯護權(quán)的發(fā)展變化就是刑事訴訟發(fā)展變化的縮影。如何更好維護被追訴人的辯護權(quán)是立法者需要考慮的重要問題。

　　第二，推動刑事訴訟進(jìn)程公開透明的強有力武器。刑事訴訟的透明程度越高，就意味其民主化程度越高，進(jìn)而可對其結(jié)果的公正性抱有更高的期待。換言之，封閉的、透明程度低的刑事訴訟程序?qū)⑹艿礁嗟呢?zé)難，訴訟的公正性難以得到有效保障。審判程序無疑需要透明，審前程序中的逮捕亦是如此。目前我國涉及逮捕的訴訟活動都由偵查機關(guān)和檢察機關(guān)開展，雖然偵查機關(guān)不能決定適用逮捕措施，但檢察機關(guān)行使逮捕權(quán)是以“行政審批”的方式行使的，很難寄希望于單純憑此種方式來否定偵查機關(guān)的批捕請求?？上攵瑢⒖卦V決定權(quán)和審查逮捕決定權(quán)集于檢察機關(guān)一身，易導(dǎo)致控訴權(quán)的濫用。而在審查逮捕程序中運用訴訟化的方式進(jìn)行審查，則有助于保障逮捕措施適用的正當(dāng)性和合法性，這是維護司法透明的需要，也可防止審查機關(guān)對權(quán)力的濫用。

　　第三，有利于當(dāng)事人接受裁判結(jié)果。刑事司法活動關(guān)乎當(dāng)事人的合法權(quán)益，每個當(dāng)事人對訴訟活動都保持著極大的關(guān)注和極高的敏感程度。以審查逮捕為主的審前程序如果忽視了當(dāng)事人的參與權(quán)，使其不能通過訴訟化的方式發(fā)表意見和見解，會導(dǎo)致其參與權(quán)大打折扣。在逮捕制度中構(gòu)建訴訟化的模式有利于當(dāng)事人消極不滿情緒的疏散，進(jìn)而接受司法裁判結(jié)果。亦即訴訟化模式是保障當(dāng)事人辯護權(quán)的重要推力，因為辯護權(quán)不僅在審判階段發(fā)揮重要作用，在審前階段同樣具有重要意義。雖然賦予了當(dāng)事人刑事訴訟主體地位，但這一地位主要在庭審環(huán)節(jié)落實，在審查逮捕環(huán)節(jié)中則沒有真正體現(xiàn)。這在很大程度歸因于我國雖然明確規(guī)定了審查逮捕的條件以及強制措施變更的法定事由，但在司法實踐中被逮捕人難以知曉逮捕的理由、也無法對逮捕提出異議和變更。此時，犯罪嫌疑人、被告人便難以從內(nèi)心遵從司法裁判，提升對司法的敬畏。此外，被害人能否有效參與到審查逮捕程序的問題同樣應(yīng)當(dāng)予以重視。通過訴訟化的方式，使其知悉有關(guān)自身利益的重要司法決定，如果對審批過程和結(jié)果有異議，也應(yīng)為其提供維護自身合法權(quán)益的便利救濟途徑。

　　原文鏈接：我國審查逮捕訴訟化改革之現(xiàn)實需求

　　其一，設(shè)置環(huán)保管理與保護官署。宋初承前制設(shè)立了保護山澤林木的最高官署虞部?！端问贰ぢ毠僦尽份d，工部所屬虞部郎中等分管山澤等環(huán)保事務(wù)。在地方州縣，則由通判或縣丞兼理其事。在森林資源比較集中的河北、陜西等地，宋政府還專設(shè)“采造務(wù)”等機構(gòu)，以負(fù)責(zé)當(dāng)?shù)亓帜举Y源的采伐與供應(yīng)，按宋制審核采造官府所需木材。否則，即屬違制犯法行為。

　　其二，注重環(huán)保宣傳教育與法制建設(shè)。宋朝多采用粉壁詔書于民，對百姓進(jìn)行環(huán)保宣傳教育。真宗時期，知澧州劉仁霸以勸課農(nóng)桑、提倡造林為內(nèi)容編歌謠十首教民歌唱，以普及造林知識，宣傳環(huán)保，受到民戶歡迎，因此，“詔獎知澧州劉仁霸”。同時，宋律規(guī)定“諸毀伐樹木稼穡者，準(zhǔn)盜論”。宋代此類律令不絕于史。南宋寧宗時期仍是“如敢犯禁，重置典憲”。

　　其三，積極鼓勵植樹造林。宋初，太祖即詔所在長吏，告諭百姓廣為植樹，并規(guī)定其具體方式、數(shù)量和品種等，“除準(zhǔn)舊制種蓺桑棗外，委長吏課民別樹榆柳及土地所宜之木”。民欲廣樹蓺者聽。宋朝還規(guī)定各地以通曉植樹造林者為農(nóng)師，如朱熹等人在湖南等地任職期間，曾發(fā)布綠化榜文：要求南岳山區(qū)全面封植，不得似前斫伐開墾，只能植樹造林。更值得稱道的是，南宋魏峴等人已提出應(yīng)結(jié)合水土保持和水利建設(shè)來廣植樹木，并已認(rèn)識到森林在涵養(yǎng)水源、調(diào)節(jié)氣候、保持水土、保護水系、防風(fēng)固沙等方面的重要環(huán)保作用。

　　其四，營建園林、苑囿等自然保護區(qū)。宋代皇室貴戚和富商巨賈往往憑借其勢大建園林；許多僧侶也依靠其特殊身份占山興寺，建院植樹。宋初京城即建有占地面積龐大的御苑，徽宗時興建艮岳山周十余里。其中名花奇木，不計其數(shù)，珍禽十余萬。宋代私園也相當(dāng)興盛，廣布府治州城，即使是普通農(nóng)戶也多有果園竹園等?！堵尻柮麍@記》載有名園19個，園中花木繁盛。呂頤浩說河北真定府私園周圍三十里，“掩映于花竹流水之間。世云‘塞北江南’。府治后有潭園，圍九里，古木參天”。韓琦載定州眾春園等多廣為百畝，植松柏楊柳數(shù)萬本。

　　其五，禁止違時非法捕獵。為保護野生動物，宋代歷朝詔令禁止違法捕魚射獵。“州縣吏嚴(yán)飭里胥，伺察擒捕，重致其罪。仍令州縣于要害處粉壁，揭詔書示之。”宋神宗時，甚至嚴(yán)格規(guī)定內(nèi)庭宗室，春時不得入市買禽獸以為食，犯者嚴(yán)斷。即使是皇帝的偶爾非法之舉，也同樣受到譴責(zé)而罷。如慶歷七年（1047年）三月庚午，仁宗出獵因違制而被諫阻。宋代有些地方還嚴(yán)禁捕食青蛙。青蛙對維護農(nóng)作物的正常生長與農(nóng)業(yè)生態(tài)平衡具有重要意義?？梢娝未h(huán)保意識的超前與進(jìn)步。

　　其六，詔令罷獻(xiàn)珍禽異獸。宋帝多次詔令更革歷代陋習(xí)，禁止地方官吏向朝廷上貢犀角、馴象及其他珍禽等，以保護珍稀野生動物資源。真宗曾令罷獻(xiàn)珍禽異獸，并強調(diào)諸州勿以為獻(xiàn)。后來，歐陽修亦上奏奇禽異獸不得進(jìn)獻(xiàn)。紹興高宗再詔禁閩浙川廣貢珍珠、文犀等。

　　其七，注重森林防火防蟲。宋代還特別注重森林防火等。宋代“火田之禁”規(guī)定：“諸失火及非時燒田野者，笞五十?！比羰峦庑腥耸Р旎馉睢岸卵訜肆帜?、舍宅、財物”等，一律依法治罪。如在“有桑棗之處放火”，則重置典刑，徒二年或流二千里不等。 當(dāng)時，宋人還注意到蟲害對林木資源的破壞，遂以生物防治辦法來進(jìn)行保護?！峨u肋編》載，宋人曾使用了“買蟻除蛀養(yǎng)柑”之法。宋代“廣南可耕之地少，民多種柑桔以圖利，?；夹∠x損食其實。惟林多蟻，則蟲不能生，故園戶之家，買蟻于人，遂有收蟻而販者，用豬羊脬盛脂其中，張口置蟻穴旁，俟蟻入中，則持之而去，謂之‘養(yǎng)柑蟻’”。

　　其八，保護水系，限制圍湖造田。宋代因人口增多，盜湖圍田屢禁不止。龔明之等多次論涉宋代圍湖造田之事，“今所以有水旱之患者，其弊在于圍田”。南宋政治家王十朋甚至認(rèn)為，“廢湖為田有三大害”，而“復(fù)田為湖有三大利”，故強烈要求禁止豪宗勢家違法圍湖為田。

　　綜上所述，宋代運用宣傳、教育、行政、法律、經(jīng)濟和生物等綜合手段的環(huán)保主張及其具體措施，取得了一定的成效，基本上滿足了宋代社會發(fā)展對生態(tài)環(huán)境的要求。

　　原文鏈接：宋代硬核環(huán)保措施及其核心價值